Inštitút mimoriadne nízkej ponuky a jej vyhodnocovania spôsobuje v aplikačnej praxi nemalé problémy. Zadávatelia verejných zákaziek často na tento inštitút neprihliadajú, pretože nevedia určiť, či sa určitá ponuka uchádzača javí ako mimoriadne nízka. Uchádzači zas nevedia, ako správne pripraviť, prípadne vysvetliť predloženú ponuku. Prvotné riešenia poskytuje matematika, ďalšie a komplikovanejšie riešenia ponúka rozhodovacia prax.
Zákon o verejnom obstarávaní[1] za účelom ochrany pred neserióznymi ponukami uchádzačov umožňuje zadávateľovi zákazky požiadať uchádzača o vysvetlenie predloženej ponuky, ktorá sa javí ako mimoriadne nízka. Ak je uchádzačom predložené vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky nedostatočné alebo, ak uchádzač nepredloží také vysvetlenie včas, zadávateľ zákazky v zmysle § 53 ods. 3 písm. e) a f) zákona o verejnom obstarávaní[2] ponuku uchádzača vylúči.
Kľúčovým je teda vymedzenie mantinelov, v rámci ktorých možno ponuku uchádzača označiť za mimoriadne nízku, resp. za javiacu sa tak.
Základná definícia mimoriadne nízkej ponuky a jej hraníc
Základnú (matematickú) pomôcku pre označenie ponuky za mimoriadne nízku ponúka zákon o verejnom obstarávaní v § 53 ods. 3[3]. V zmysle predmetného ustanovenia je ponuka automaticky považovaná za mimoriadne nízku, ak kumulatívne spĺňať nasledovné kritériá: (i) musia byť predložené najmenej tri ponuky spĺňajúce požiadavky na predmet zákazky, pričom musia byť predložené od uchádzačov, ktorí spĺňajú podmienky účasti v súťaži, (ii) cena plnenia podľa ponuky je najmenej o 15 % nižšia, ako priemer cien plnenia podľa ostatných ponúk okrem ponuky s najnižšou cenou a zároveň (iii) cena plnenia podľa ponuky je najmenej o 10 % nižšia, ako je cena plnenia podľa ponuky s druhou najnižšou cenou plnenia.
Aplikácia tejto definície mimoriadne nízkej ponuky však nie je možná pri všetkých postupoch verejného obstarávania. Ak zadávateľ zákazky napríklad zvolí postup verejného obstarávania vo forme tzv. reverznej verejnej súťaže podľa § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní[4] pre nadlimitnú zákazku alebo podľa § 112 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní[5] pre podlimitnú zákazku, nemusí na uvedené pravidlo identifikácie mimoriadne nízkej ponuky prihliadať. Dôvodom je skutočnosť, že pri predmetných postupoch verejného obstarávania dochádza, oproti štandardnému postupu, k výmene jednotlivých krokov. V čase vyhodnotenia ponúk totiž ešte nie sú vyhodnotené podmienky účasti, čo je jedna z podmienok pre použitie pravidla identifikácie mimoriadne nízkej ponuky podľa § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní. Vylúčenie aplikácie tohto pravidla pri zadávaní zákaziek vo forme tzv. reverznej súťaže potvrdil aj Úrad pre verejné obstarávanie vo viacerých metodických usmerneniach[6].
Znamená to teda, že zadávateľ zákazky nemá určené hranice mimoriadne nízkej ponuky a môže pri vyhodnocovaní ponuky postupovať bez akýchkoľvek obmedzení? Našťastie nie.
Ďalšie hranice mimoriadne nízkej ponuky
Primárnym účelom inštitútu mimoriadne nízkej ponuky je chrániť zadávateľa zákazky pred prísľubmi ceny, za ktorú nie je možné z objektívnych dôvodov realizovať plnenie zákazky. Tento účel musí byť zachovaný aj pri neaplikácii § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, pričom vo všeobecnej rovine je chránený prostredníctvom § 53 ods. 2[7] zákona o verejnom obstarávaní a prostredníctvom súvisiacej rozhodovacej praxe súdov a ďalších relevantných autorít.
Úrad pre verejné obstarávanie[8] a slovenské súdy[9] mimoriadne nízku ponuku definujú ako ponuku ceny, ktorá z najrozličnejších dôvodov vyvoláva dôvodné pochybnosti zadávateľa zákazky o tom, či je uchádzač schopný takúto cenu pri realizácii zákazky dodržať, pričom pri určovaní, či uchádzačom ponúknutá cena je alebo nie je mimoriadne nízka, je potrebné vychádzať z väzby na predmet zákazky v spojení s predpokladanou hodnotou zákazky. Úrad pre verené obstarávanie[10] ďalej dodáva, že za mimoriadne nízku ponuku možno považovať aj takú ponuku, ktorá je v kontexte s ponukami ostatných uchádzačov alebo predpokladanou hodnotou zákazky, značne nižšia.
Z uvedeného vyplývajú závery, že pre vymedzenie mimoriadne nízkej ponuky a jej hraníc je potrebné ponuku uchádzača podrobiť ďalším kritériám, ktorými sú (i) vzťah ponuky, resp. ponúkanej ceny k predmetu zákazky (ekonomické podmienky zákazky, situácia na trhu, hospodárske postavenie a možnosti konkrétneho uchádzača), (ii) pomer ceny ponúkanej uchádzačom k predpokladanej hodnote zákazky a (iii) pomer ceny ponúkanej uchádzačom k ponukovým cenám ostatných uchádzačov.
Uvedené kritéria posudzovania mimoriadne nízkej ponuky a jej hraníc nemôže zadávateľ zákazky ponechať bez povšimnutia. Ak na ich základe dospeje k záveru, že ponuka sa javí ako mimoriadne nízka, je povinný v zmysle § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní požiadať uchádzača o jej vysvetlenie.
Mimoriadne nízka ponuka podľa Súdneho dvora EÚ
Ako bolo už spomenuté vyššie, indikátorom výskytu mimoriadne nízkej ponuky je aj pomer ceny určitej ponuky k predpokladanej hodnote zákazky. V tejto súvislosti je potrebné ešte zmieniť známe (matematické) pravidlo vychádzajúce z judikatúry Súdneho dvora EÚ[11], podľa ktorého ponuku možno považovať za mimoriadne nízku, ak nedosahuje hranicu 75 % predpokladanej hodnoty zákazky.
Záver
Je zjavné, že problematika vymedzenia mimoriadne nízkej ponuky a jej hraníc je omnoho širšia ako rozsah jej právnej úpravy. Zákon o verejnom obstarávaní totiž neposkytuje odpovede na všetky otázky. Tie je potrebné hľadať v účele zákona a v rozhodovacej praxi.
Zadávateľ zákazky musí pri vyhodnocovaní ponúk z hľadiska mimoriadne nízkej ponuky vziať do úvahy niekoľko jednoduchých matematických výpočtov, pričom ak tie nestačia, musí prihliadnuť na ďalšie kritériá, ktorých posudzovanie je už zložitejšie. Rovnako by mal postupovať aj uchádzač a už pri príprave ponuky by mal zohľadniť dané kritériá, prípadne by si mal vopred pripraviť argumenty, ktorými zadávateľovi zákazky relevantne vysvetlí mimoriadne nízku ponuku a zabráni tak jej vylúčeniu zo súťaže. Komplikovanosť identifikácie mantinelov mimoriadne nízkej ponuky kladie vysoké nároky na argumentačné schopnosti tak u zadávateľa zákazky, ako aj u uchádzača o ňu. Za účelom vyhnúť sa negatívnym dôsledkom nesprávnej identifikácie mimoriadne nízkej ponuky alebo jej nesprávneho vysvetlenia, odporúčame daným subjektom využiť odborné poradenstvo advokátskej kancelárie so skúsenosťami v tejto oblasti.
Mgr. Miroslav Vaško,
advokát
MENKE LEGAL s.r.o.
Publikované na www.epravo.sk dňa 24.2.2021
[1] Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov v znení neskorších predpisov.
[2] Podľa § 53 ods. 5 písm. e) a f) zákona o verejnom obstarávaní: „Verejný obstarávateľ a obstarávateľ vylúčia ponuku, ak
e) uchádzač nedoručí písomné odôvodnenie mimoriadne nízkej ponuky do piatich pracovných dní odo dňa doručenia žiadosti, ak komisia neurčila dlhšiu lehotu,
f) uchádzačom predložené vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky a dôkazy dostatočne neodôvodňujú nízku úroveň cien alebo nákladov najmä s ohľadom na skutočnosti podľa odseku 2,“
[3] Podľa § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní: „Ak boli predložené najmenej tri ponuky od uchádzačov, ktorí spĺňajú podmienky účasti, ktoré spĺňajú požiadavky verejného obstarávateľa alebo obstarávateľa na predmet zákazky, mimoriadne nízkou ponukou je vždy aj ponuka, ktorá obsahuje cenu plnenia najmenej o
a) 15 % nižšiu, ako priemer cien plnenia podľa ostatných ponúk okrem ponuky s najnižšou cenou a
b) 10 % nižšiu, ako je cena plnenia podľa ponuky s druhou najnižšou cenou plnenia.“
[4] Podľa § 66 ods. 7 zákona o verejnom obstarávaní: „Verejný obstarávateľ môže rozhodnúť, že vyhodnotenie splnenia podmienok účasti podľa § 40 sa uskutoční po vyhodnotení ponúk podľa § 53. Ak verejný obstarávateľ nepoužije elektronickú aukciu, môže rozhodnúť, že vyhodnotenie splnenia podmienok účasti a vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky sa uskutoční po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk.“
[5] Podľa § 112 ods. 6 zákona o verejnom obstarávaní: „Verejný obstarávateľ môže rozhodnúť, že vyhodnotenie splnenia podmienok účasti sa uskutoční po vyhodnotení ponúk. Ak verejný obstarávateľ nepoužije elektronickú aukciu, môže rozhodnúť, že vyhodnotenie splnenia podmienok účasti a vyhodnotenie ponúk z hľadiska splnenia požiadaviek na predmet zákazky sa uskutoční po vyhodnotení ponúk na základe kritérií na vyhodnotenie ponúk.“
[6] Napr. metodické usmernenia Úradu pre verejné obstarávanie č. 6230-5000/2019 zo dňa 27.03.2019 a č. 8835/5000-2019 zo dňa 04.06.2019.
[7] Podľa § 53 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní: „Ak sa pri určitej zákazke javí ponuka ako mimoriadne nízka vo vzťahu k tovaru, stavebným prácam alebo službe, komisia písomne požiada uchádzača o vysvetlenie týkajúce sa tej časti ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné. Vysvetlenie sa môže týkať najmä:
a) hospodárnosti stavebných postupov, hospodárnosti výrobných postupov alebo hospodárnosti poskytovaných služieb,
b) technického riešenia alebo osobitne výhodných podmienok, ktoré má uchádzač k dispozícii na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác, na poskytnutie služby,
c) osobitosti tovaru, osobitosti stavebných prác alebo osobitosti služby navrhovanej uchádzačom,
d) dodržiavania povinností v oblasti pracovného práva, najmä s ohľadom na dodržiavanie minimálnych mzdových nárokov, ochrany životného prostredia alebo sociálneho práva podľa osobitných predpisov,47)
e) dodržiavania povinností voči subdodávateľom,
f) možnosti uchádzača získať štátnu pomoc.“
[8] Rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 1751-6000/2015-ON/37 zo dňa 13.05.2015.
[9] Rozsudok Krajského súdu v Bratislave č. k. 2S 366/10-352 zo dňa 28.09.2011.
[10] Rozhodnutie Úradu pre verejné obstarávanie č. 5750-6000/2018-OD zo dňa 21.06.2018.
[11] Rozsudok Súdneho dvora EÚ v spojených veciach C-285/99 a C-286/99, Impresa Lombardini Spa – Impresa Generale di Construzioni proti ANAS – Ente nazionale per le strade Societá Italiana per Condotte d´Acqua Spa (C-285/99) a Impresa Ing. Mantovani Spa proti ANAS – Ente nazionale per le strade a Ditta Paolo Bregoli (C-286/99).
