Účelom zákona o verejnom obstarávaní [1] je v prvom rade zabezpečenie nákupu tovarov, služieb a stavebných prác hospodárnym a efektívnym spôsobom so zohľadnením konkrétnych potrieb verejného sektora, tak aby bola dosiahnutá čo najlepšia hodnota za vynaložené finančné prostriedky. Inými slovami, zákon o verejnom obstarávaní prioritne vyslovuje požiadavku na hospodárne vynakladanie verejných financií. Je však potrebné položiť si otázku, v akom rozsahu je použitie verejných prostriedkov regulované zákonom o verejnom obstarávaní.
Zákon o verejnom obstarávaní rozlišuje postavenie (i) verejného obstarávateľa [2], (ii) obstarávateľa [3] a (iii) osoby, ktorej verejný obstarávateľ ad hoc poskytne viac ako 50 % finančných prostriedkov na dodanie tovaru, na uskutočnenie stavebných prác a na poskytnutie služieb [4]. V závislosti od predmetnej klasifikácie sa určité pravidlá zákona o verejnom obstarávaní vzťahujú na všetky tieto osoby a niektoré len na verejného obstarávateľa. S prihliadnutím na nedôslednú úpravu zákona o verejnom obstarávaní je v praxi nejednoznačné, či sa na obstarávateľov (aspoň čiastočne) vzťahuje povinnosť uplatňovať postupy zadávania podlimitných zákaziek, zákaziek s nízkou hodnotou a podlimitných koncesií podľa tretej časti zákona o verejnom obstarávaní [5].
Verejným obstarávateľom je (i) Slovenská republika zastúpená svojimi orgánmi, (ii) obec, (iii) vyšší územný celok, (iv) združenie právnických osôb, ktorého členmi sú výlučne verejní obstarávatelia a (v) právnická osoba založená alebo zriadená na osobitný účel plnenia potrieb všeobecného záujmu, ktoré nemajú priemyselný charakter alebo obchodný charakter, a ktorá je ovládaná verejným obstarávateľom. Naproti tomu za obstarávateľa považuje zákon o verejnom obstarávaní právnickú osobu, na ktorú má verejný obstarávateľ priamy alebo nepriamy rozhodujúci vplyv na základe vlastníckeho práva, finančného podielu alebo pravidiel, ktorými sa spravuje, a vykonáva aspoň jednu z činností uvedených v zákone o verejnom obstarávaní (napr. činnosť v odvetví energetiky a tepelnej energetiky, činnosť v odvetví vôd, činnosť v odvetví dopravy, činnosť v odvetví poštových služieb, činnosti súvisiace s využívaním geograficky vymedzeného územia na účely ťažby ropy a zemného plynu atď).
Vzhľadom na vyššie uvedené postavenie a rozdiely medzi verejným obstarávateľom a obstarávateľom (ktorý nakladá nielen s verejnými, ale aj so súkromnými prostriedkami) je zrejmé, že prísnejšie pravidlá verejného obstarávania sa vzťahujú na verejného obstarávateľa. Na prvý pohľad by sa teda mohlo zdať, že obstarávateľ nie je vôbec viazaný zákonom o verejnom obstarávaní v prípade, ak zadáva podlimitné zákazky, zákazky s nízkou hodnotou a podlimitné koncesie, a že pravidlá verejného obstarávania zaväzujú v tretej časti zákona o verejnom obstarávaní len verejného obstarávateľa. Uvedené vyplýva výlučne z gramatického výkladu zákona o verejnom obstarávaní, keďže druhá časť zákona o verejnom obstarávaní týkajúca sa postupov zadávania nadlimitných zákaziek a nadlimitných koncesií odkazuje jednak na konanie „verejného obstarávateľa“, ako aj „obstarávateľa“ [6], kým z tretej časti zákona „vypadol“ výraz „obstarávateľ“ a táto pojednáva už len o konaní „verejného obstarávateľa“. Časť odbornej verejnosti preto zastáva názor, že s prihliadnutím na znenie zákona o verejnom obstarávaní sa právna úprava zadávania zákaziek s nižšou hodnotou aplikuje len na postup verejného obstarávateľa a osoby podľa § 8 zákona o verejnom obstarávaní. Otázne však je prečo zákon o verejnom obstarávaní expressis verbis neuvádza, že tretia časť zákona o verejnom obstarávaní sa týka výlučne verejného obstarávateľa. Rovnako tak v úvode zákona o verejnom obstarávaní, ktorý obsahuje aplikačné výnimky, nie je výslovne uvedené, že tento zákon sa nevzťahuje na podlimitné zákazky, zákazky s nízkou hodnotou a podlimitné koncesie zadávané obstarávateľmi [7].
Nakoľko zákon o verejnom obstarávaní nedáva priame odpovede na otázky týkajúce sa aplikácie ustanovení zákona o verejnom obstarávaní, v prípade zadávania zákaziek s nižšou hodnotou je nevyhnutné zamerať sa na účel tohto zákona. Vzhľadom na ciele právnej úpravy verejného obstarávania je zrejmé, že na konanie obstarávateľa nie je možné nahliadať spôsobom, že „čo nie je zakázané, je dovolené“. Uvedené pravidlo je v procese verejného obstarávania značne oslabené princípmi verejného obstarávania [8], ktoré slúžia ako primárny zdroj noriem a interpretačné pravidlá v prípade nedostatočnej právnej úpravy.
Základné princípy verejného obstarávania, a to princíp (i) rovnakého zaobchádzania, (ii) nediskriminácie hospodárskych subjektov, (iii) transparentnosti, (iv) proporcionality a (v) hospodárnosti a efektívnosti predstavujú zásady, na ktorých je vybudované zadávanie verejných zákaziek. Tieto základné princípy verejného obstarávania sú základnými piliermi a nosnou konštrukciou, na ktorej stojí právna úprava práva verejného obstarávania a v rámci Slovenskej republiky a EÚ. Zákon o verejnom obstarávaní výslovne uvádza, že uvedené zásady zaväzujú verejného obstarávateľa, ako aj obstarávateľa [9].
Z hľadiska svojej povahy najvšeobecnejších pravidiel práva sú právne princípy materiálnym korektívom akéhokoľvek konania verejných obstarávateľov a obstarávateľov, a to nielen v rámci explicitnej úpravy podľa zákona, ale dokonca aj vo vzťahu k nadobúdaniu tovarov, služieb alebo stavených prác nepodliehajúcich expressis verbis zákonu o verejnom obstarávaní a smerniciam EÚ [10]. Časť odbornej verejnosti v oblasti verejného obstarávania zastáva dokonca názor, že obsah jednotlivých princípov vymedzených judikatúrou, resp. ustálenou aplikačnou praxou slovenských orgánov a orgánov EÚ je potrebné aplikovať vždy, a to aj v prípade, že na konkrétnu situáciu neexistuje zákonom explicitne stanovené pravidlo, ba dokonca v niektorých prípadoch, aj keď zákon konkrétnu situáciu explicitne vylučuje zo svojej pôsobnosti. Pri aplikácii zákona je teda vždy potrebné vychádzať nielen z jeho normatívneho textu, ale pri jeho interpretácii nemožno odhliadnuť od pravidiel, ktoré vyplývajú z princípov verejného obstarávania [11].
Vyššie uvedené názory podporuje aj judikatúra Súdneho dvora EÚ (ďalej len „SD EÚ“), ktorý v prevažnej miere aplikuje teleologický a funkčný výklad právnych noriem so zohľadnením princípov verejného obstarávania. Súdny dvor EÚv rozhodnutívo veci Telaustria Verlags GmbH a ďalší proti Telekom Austria AGkonštatoval, že „... aj keď v zmysle aktuálne platného práva Spoločenstva sú určité zmluvy vylúčené z pôsobnosti smernice 93/38, obstarávatelia, ktorí ich uzatvárajú, sú viazaní základnými pravidlami ZFEÚ, a to najmä zásadou nediskriminácie...“ [12].
Posúdenie otázky či je obstarávateľ povinný postupovať podľa zákona o verejnom obstarávaní ak zadáva zákazku v hodnote podlimitnej zákazky (a to aspoň v rozsahu dodržiavania základných princípov verejného obstarávania) má zásadný význam aj pre určenie, či je uchádzač v prípade nezákonného postupu obstarávateľa oprávnený využiť niektorý z prostriedkov obrany podľa zákona o verejnom obstarávaní.
Judikatúra SD EÚ zastáva extenzívny výklad aj v rámci existencie možnosti preskúmať nestrannosť konania obstarávateľa. Ako vyplýva z viacerých rozsudkov Súdneho dvora EÚ, judikatúra umožňuje napadnúť v princípe akékoľvek rozhodnutie verejného obstarávateľa a obstarávateľa a toto nelimituje vo vzťahu k ich povahe alebo obsahu [13]. Reštriktívny prístup k inštitútu preskúmateľného rozhodnutia podľa tzv. revíznych smerníc EÚ [14] by nebol v súlade s článkom 2 ods. 1 písm. a) revíznych smerníc [15].
S prihliadnutím na vyššie uvedené je možné dospieť k záveru, že pravidlá (a najmä základné princípy) verejného obstarávania by sa mali vzťahovať aj na obstarávateľov, ktorí zadávajú podlimitné zákazky či zákazky s nízkou hodnotou. Opačný výklad by mohol mať za následok narušenie čestnej, otvorenej a čo najširšej hospodárskej súťaže s dopadom na účelné vynakladanie verejných financií.
JUDr. Marieta Svitaničová,
advokát
MENKE LEGAL s.r.o.
Publikované na www.epravo.sk dňa 2.11.2021
[1] Zákon č. 343/2015 Z. z. o verejnom obstarávaní v znení neskorších predpisov
[2] § 7 zákona o verejnom obstarávaní
[3] § 9 zákona o verejnom obstarávaní
[4] § 8 zákona o verejnom obstarávaní
[5] § 108 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní
[6] § 26 a nasl. zákona o verejnom obstarávaní
[7] § 1 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní
[8] § 10 ods. 2 zákona o verejnom obstarávaní
[9] Verejný obstarávateľ a obstarávateľ musia dodržať princíp rovnakého zaobchádzania, princíp nediskriminácie hospodárskych subjektov, princíp transparentnosti, princíp proporcionality a princíp hospodárnosti a efektívnosti.
[10] Azud, J.,. Plaváková, L., Bartoš, P.: Zákon o verejnom obstarávaní. Komentár. Bratislava : C. H. Beck,. 2019. s. 358
[11] Azud, J.,. Plaváková, L., Bartoš, P.: Zákon o verejnom obstarávaní. Komentár. Bratislava : C. H. Beck,. 2019. s. 359
[12] Rozsudok SD EÚ zo 7. decembra 2000 vo veci C-324/98 Telaustria Verlags GmbH a ďalší proti Telekom Austria AG
[13] Rozsudok SD EÚ z 28. októbra 1999 vo veci C-81/98 Alcatel Austria AG a ďalší proti Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr
[14] Smernica Rady 89/665/EHS o koordinácii zákonov, iných právnych predpisov a správnych opatrení týkajúcich sa uplatňovania postupov preskúmavania v rámci verejného obstarávania tovarov a prác, Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, Smernica Európskeho parlamentu a Rady 2014/25/EÚ z 26. februára 2014 o obstarávaní vykonávanom subjektmi pôsobiacimi v odvetviach vodného hospodárstva, energetiky, dopravy a poštových služieb a o zrušení smernice 2004/17/ES
[15] Rozsudok SD EÚ z 18 júna 2002 vo veci C-92/00 Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-GmbH (HI) proti Stadt Wien
